摘 要 《民间借贷司法解释》第24条未对担保型买卖合同的性质和效力予以进一步明确，究为债权担保还是物权担保，债权人是否享有优先受偿权等问题依然悬而未决。担保型买卖合同名为买卖，实为以物抵债协议，为诺成性合同，是一种否弃实践性的代物清偿。一般而言，其与流质契约存在较大差异，不宜简单扩大适用禁止流质规则。法院应在实践中具体识别担保型买卖合同是否构成流质契约。担保型买卖合同系无名合同，其效力情况应依据合同法一般规则予以判断，而且依赖民间借贷合同的有效存在。其并不发生物权担保效果，对民间借贷合同债权的担保为债权意义上的担保，债权人并无优先受偿权。
关键词 民间借贷 担保型 买卖合同 以物抵债 流质
作者简介：陈然，成都市中级人民法院法官助理，研究方向：民商法基础理论。
中图分类号：D922.28 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-105-04
在法律夹缝中挣扎发展的民间借贷，不仅未随着公法规制而消逝或蜷缩，反而在法律的灰色地带发展出一系列新形式新路径，言说着资本的逐利本性和市场的旺盛需求，彰显了资本的生命力。作为人类生活方式叙事的法律应摒弃简单粗暴的公法压制，而应转型为激励性规制，司法应直面民间借贷的法律问题，尊重客观经济规律。在此背景下，最高人民法院出台了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》），为民间借贷纠纷案件提供裁判依据。其中第24条就“名为买卖、实为借贷”的“阴阳合同”作出规定，系因近年来民间借贷出现的借贷合同之外签订买卖合同，若借款未能按期清偿，则履行买卖合同，以此担保债权实现。本文将其称为“担保型买卖合同”。在此司法解释未出台之前，该类案件究以买卖合同纠纷作为案由立案审理，抑或是以民间借贷纠纷作为案由立案审理，实为困惑。第24条就此问题作出了明确，但是并未对此类买卖合同的性质和效力予以进一步明确。“出借人可以申请拍卖买卖合同标的物”也并未言明担保型买卖合同的担保效力，究为债权担保还是物权担保，债权人是否享有优先受偿权等问题依然悬而未决。本文尝试对担保型买卖合同的效力问题进行探究，并进一步解读《民间借贷司法解释》第24条。
一、担保型买卖合同的性质厘定
担保型买卖合同不同于普通买卖合同，在买卖合同的表面形式下掩盖了当事人真实意思，《民间借贷司法解释》第24条指出应依民间借贷纠纷予以审理，且在司法实践中法院也多指出“名为买卖实为借贷”，实值赞同。但是这种理解只挖掘出了担保型买卖合同背后的民间借贷，却忽视了担保型买卖合同本身掩盖的真意。
（一）担保型买卖合同并非真正的买卖合同
首先，担保型买卖合同不是买卖合同。意思表示系法律行为的本质内容，解释和分析合同在于探求当事人的真意，实现当事人内心真正追求的效果，而非仅限于语言文字等外在表现形式。在意思与表示故意不一致情形中，当事人虚伪表示不生效力，隐藏在虚伪表示中的当事人真意是否发生所欲追求的法律效力适用关于该行为的规定。买卖合同系以移转标的物所有权和支付价金为主给付内容的法律行为，是最基础、最典型的互易型行为。担保型买卖合同虽然外观具有买卖合同之特征，但是当事人真意并非如此。当事人之间并没有移转标的物所有权和支付价金的真实意思，所追求的目的也并非取得标的物所有权或价金。这种合同附属于民间借贷合同关系，是为了保障出借人债权的实现。所谓价金实为出借人已支付借款和利息，所谓标的物实为民间借贷合同债务到期无法清偿时的替代给付，即以物抵债。若出借人债权顺利实现，则担保型买卖合同不再履行。这些差异足以表明当事人并非追求标的物的买卖，而是担保民间借贷合同中债权的实现，在届期未获清偿时以物抵债。
（二）担保型买卖合同实为以物抵债协议
关于担保型买卖合同的性质，理论界和实务界观点纷杂，占主流的观点有代物清偿说、代物清偿预约说等。其实，将担保型买卖解释为代物清偿或者代物清偿预约并无实质差异，都意指以他种给付代替原定给付，从而使原债务清偿的一种契约。之所以在目前学界中代物清偿说和代物清偿预约说差别较大，关键在于如何理解代物清偿的要物性。
传统民法上的代物清偿主要是指“以其它给付替代原给付，从而使债消灭的契约。”或“债权人受领他种给付以代原定给付，从而使债之关系消灭之契约”。其为要物行为，不仅需要有当事人之间的合意，而且须他种给付的现实交付与受领。代物清偿预约说实际上就是为了解决代物清偿的实践性和担保型买卖合同的诺成性之间的错位，而代物清偿说最难以自圆其说的也是这一点，代物清偿预约说则可以较为圆满解决这一逻辑错位，符合担保型买卖合同的诺成性。
笔者认为，担保型买卖合同实质上是以物抵债契约，为诺成性合同，是一种否弃实践性的代物清偿。
第一，就担保型买卖合同当事人的真意来看，买卖合同并非真实意思表示，而是意图为借款偿还提供担保，在债务人届期未清偿时以买卖合同的标的物的移转来清偿债务，所以应界定为以物抵债契约。我国《物权法》和《担保法》对抵押权的客体已经泛化规定的情形下，当事人依旧未设定担保物权，所以很难将担保型买卖合同解释为担保物权的设定。当事人也可依照让与担保，先移转标的物的所有权，待债务清偿后返还所有权，也可实现物的担保，然而当事人也未采取此种方式。所以对于担保型买卖合同仅能界定为债权担保，而非物的担保。担保型买卖合同仅为债法上的合同，并不发生物权效力。
第二，以物抵债和代物清偿这两个概念表述，从词汇结构和语义上分析并无差异。二者都是表示采用其他给付来清偿债务，在实践中也多混用。这里的“物”均采用扩大理解，为他种给付，而且在实践中多为不动产。所以在理论上区分以物抵债和代物清偿并无实意，更重要的是如何建构我国民法上的“以物抵债”或“代物清偿”。本文采用的以物抵债和代物清偿同义，并建议今后立法和司法中使用以物抵债这一表述。
第三，我国部分规范性文件中已经采用“以物抵债”这一概念表述，而在司法实践中则更为广泛使用。《中国银行以物抵债管理办法》和《银行抵债资产管理办法》等规范性文件中均采用了这一表述，虽然在概念界定尚有差异。这一概念在司法实务中使用更为广泛，当事人订立协议和法院裁判文书均大量涉及，例如“伊某某与危某某民间借贷纠纷案”、“程某与刘某等民间借贷纠纷案”、“黄某某与张某某借款合同纠纷案”、“朱某某与胡某某等民间借贷纠纷案”等。且在前三项案例中，法院均以系当事人真实意思表示而认可了以物抵债协议的合同效力，将给付定位为此协议的履行问题。崔建远教授认为“以物抵债是指双方当事人达成以他种给付替代原定给付的协议”，其不仅包括传统民法上的代物清偿（合意+受领），而且包括并未现实受领而仅有替代给付的合意，在我国现实情况中，尚未实际履行的以物抵债契约最为常见，而已实际履行和受领的以物抵债却并不多见。
第四，我国民事立法中并未明确规定以物抵债，也未明确规定代物清偿，二者均非典型合同，其内容与要件也就具有开放性和灵活性。传统大陆民法中的代物清偿要求实践性，这一要件并非永恒真理，本身尚值得探讨，目前也遭到学者的反思与批驳。在我国目前尚未明文规定代物清偿的情况下，不宜将实践性的代物清偿制度生搬硬套过来，否则会导致实务中大量的未履行的以物抵债协议不成立，致使当事人意思自治的空间被挤压，失去一项市民社会纠纷解决的重要自发机制。在司法实践中将该类合同作为无名合同适用合同基本规则予以调整，待实践调查分析和理论成熟之际，立足我国具体国情，将其予以有名化，方为合理的路径。依照合同基本规则，当事人意思真实一致，在不违背法律相关规定的情况下即可有效成立。故而担保型买卖合同的成立并不以实践性为要件。
第五，代物清偿（以物抵债）的要物性应予否弃。首先，坚持实践性所达成的一个效果是代物清偿（以物抵债）在契约成立之时便消灭债务，也便是契约消灭之时，这种效果导致契约的法锁意义消减，对债务人的拘束力也没有意义。坚持实践性将契约履行所导致的清偿效果与代物清偿（以物抵债）的契约本身发生混淆，既然认为代物清偿（以物抵债）系一种契约，就应将其本质回归到契约。若采实践性观点，买卖契约也应以交付为要件，因为实际交付才会发生买卖的效果，但这并不符合合同法理论。其次，若坚持实践性，在我国司法实践中，绝大多数以物抵债契约均在履行期届至之前订立，同时约定以债务人届期不履行为条件，这就会造成契约的订立和实际履行之间有一个时间差，这段时间内合同的状态难以解释。最后，我国司法实践中很多法院不以实践性为要件判断以物抵债契约的效力，而且很多案例中债务人已经部分履行了以物抵债契约。例如“重庆中建工程公司与中国信达资产管理公司重庆办事处等借款合同纠纷上诉案”中，最高人民法院认为，本案当事人签订的《以物抵债协议书》及《以物抵债补充协议书》合法有效。“程某与刘某等民间借贷纠纷案”中，法院认为“双方签订的《以物抵债协议书》系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，被告已按约将用于抵债的三处房产办理了变更过户登记”，而判令被告继续按照《以物抵债协议书》履行清偿债务。
二、担保型买卖合同是否构成流质而无效
流质契约又被称为流抵契约，其主要是指在债务的履行期届满之前，担保权人和抵押人或者出质人所共同形成的，若债务人届期未履行债务，那么担保权人取得担保物的所有权的合意。民间借贷合同中的担保型买卖合同是否因构成流质而无效，在实务界和理论界引发了较大的争议，而《民间借贷司法解释》第24条规定出借人可以申请拍卖买卖合同的标的物，似已认可买卖合同并非无效。本文认为不宜扩大适用禁止流质规则，具体识别担保型买卖合同是否构成流质契约。
（一）担保型买卖合同不适用禁止流质规则
合同无效的原因须为法律明确规定，盖因合同乃当事人意思自治之结果，无必要原因不应使其无效。流质契约是法律明确规定的合同无效的原因，主要是因为其排除清算程序，易导致当事人之间的利益不平衡。我国现行法律中禁止流质契约仅仅规定于《物权法》的“抵押权”和“质权”的章节下，而并没有置于“担保物权”一章下，也就表明其仅仅适用于抵押权和质权，而对于其他担保关系并不调整。担保型买卖合同和流质契约具有较大差异。其一，流质契约须存在抵押权或者质权，而担保型买卖合同中往往不存在担保物权，仅以该“买卖合同”进行担保。其二，质权以标的物的交付为前提，此时流质契约直接移转所有权归属对于债务人关系甚巨。担保型买卖合同中当事人并未在债务履行期届至前交付或登记，不会直接发生物权变动效果，履行行为依赖债务人作出。所以不能将担保型买卖合同简单等同于流质契约，也不能将禁止流质契约规则简单套用到担保型买卖合同。
（二）解禁流质契约的立法趋势
从流质契约的立法实践来看，各国立法已经逐渐对流质契约放开禁止。例如美国在其统一商法典中对于流质采取了自由放任的态度，大陆法系的埃塞俄比亚民法典、蒙古民法典、阿尔及利亚民法典、意大利民法典等也都取消了禁止流质的条款，其中意大利民法典还将流质条款置于契约自由原则的部分中，适用合同的一般规定。法国则在其2006年担保法令中承认流质契约的效力，并规定担保物的价值须由专业人士评估，来保障债务人利益。
（三）具体识别与区分界定
以物抵债与流质契约存在差异，但是实践中确实存在名为以物抵债或者名为买卖合同，实为流质契约的现象。鉴于以物抵债的内容具有多样性，应区分以物抵债的不同情形，本文认为应有以下几种。其一，在抵押合同（或质押合同）之外，清偿期限之前，就存在抵押或质押负担的标的物上设立以物抵债的契约，在现行立法下，应认定为流质契约，这种契约名为以物抵债，实为流质，故而无效。其二，在清偿期限之前订立契约，约定以标的物作为担保，并于届期未清偿时以物抵债，但并未就担保物登记或交付，则宜认定为抵押权（或质权）未成立，以物抵债契约不构成流质。其三，清偿期限届至之前，订立以物抵债契约，标的物上不存在债权人之担保物权，则不构成流质。
三、担保型买卖合同的效力
（一）效力判断依据
担保型买卖合同是否有效成立以及发生何种法律上效力，对于如何进行司法裁判，确定当事人权利义务关系至关重要。
首先，如上文所述，担保型买卖合同系法律行为，法律行为以意思表示为本质，意思表示真实一致为法律行为基本要义，而虚伪意思表示不发生法律效力，系属无效。故而担保型买卖合同所表现出来的买卖合同无效，应探究当事人掩藏的以物抵债协议的效力如何。
其次，笔者认为以物抵债协议为无名合同，诺成合同，其效力情况应依据合同法一般规则予以判断，即《合同法》总则中关于合同效力的相关规定。若当事人具备相应权利能力，未出现《合同法》第52条以及其他导致合同无效的情形，则以物抵债协议有效成立。若出现当事人权利能力欠缺、处分权缺失、代理权限缺失以及法律规定无效、可撤销、效力待定的其他情形，则依照相关规定判断以物抵债协议。关于以物抵债协议争议较多的是否构成流质契约而无效，本文已在前文予以重点分析。
最后，以物抵债协议并非独立的合同，而是与民间借贷合同关系形成主从关系，后者为主合同，以物抵债协议为从合同。从合同的法律效力以民间借贷合同关系的存在为前提，民间借贷合同无效、被撤销，则以物抵债协议也就失去存在意义。《民间借贷司法解释》第9条至第14条较为详细规定了民间借贷合同效力的判断依据，第24条规定担保型买卖合同纠纷应按照民间借贷关系予以审理，系以主合同和从合同一并审查，对于正确判断以物抵债协议的效力具有积极意义，应予以赞同。
（二）担保型买卖合同发生债权担保效力
关于担保型买卖合同发生何种法律效力，究为物权担保还是债权担保，学界尚有争议，《民间借贷司法解释》第24条也未予明确。杨立新教授撰文提出后让与担保的观点，明确其担保物权效力，而董学立教授虽对后让与担保存有异议，但也认可该种合同为物权担保。
笔者认为担保型买卖合同既不同于让与担保，也不属于后让与担保。让与担保系以履行期到来之前移转标的物所有权作为担保，待债务到期清偿后返还所有权的一种制度。与此比较，担保型买卖合同并无标的物的所有权转移，缺乏让与担保的核心要件。“后让与担保”是杨立新教授对我国民事活动实践抽象提取而生成的一个概念，其特点在于担保合同订立之时并不移转担保物的所有权，待债务人届期未清偿时由债权人请求移转担保物所有权。其指出，后让与担保是一种非典型担保物权，由后让与担保合同订立而产生，故而担保型买卖合同实质上是后让与担保合同，产生担保物权，而非债权担保。笔者对此不予认同。
所谓后让与担保并非我国物权法规定的担保物权种类，也不符合担保物权的基本特征。基于物权的绝对性、直接支配性和公示公信原则，近代大陆民法广泛采物权法定主义，物权的类型和内容均由法律规定，我国《物权法》第5条就物权法定原则作出了明文规定。惟社会生活之变迁与习惯物权之生成，成文法固有之缺陷难以为生活供给充足的规则，学说上大有破除物权法定之理论。但物权法定之僵化并不足以完全否定其合理性，习惯物权的生成也不能采取一概否定的态度，物权法定主义缓和说深值赞同。即新生物权不违反物权法旨趣且具一定公示方法，则可放宽肯认为非典型的物权。担保物权的基本功能为担保债权实现，具有优先清偿效力和留置效力。反观所谓的后让与担保，其不构成担保物权原因有四。其一，违背物权法定主义。我国《物权法》并未明确规定这一担保物权类型，以此解释担保型买卖合同更加难以解决司法实践难题。其二，即使采物权法定主义缓和说，因担保型买卖合同并未进行任何公示，而公示对物权的排他性、绝对性至关重要，也是区分物权与债权的重要因素，所谓“秘密的抵押权”本身就为悖论，所以也难以将其认定为非典型的担保物权。其三，担保物权的效力在于留置或优先清偿，而担保型买卖合同并未形成一个具有优先清偿或者留置的效力，也无法对抗第三人，外界也无法得知担保情形，与担保物权的制度旨趣相异千里。其四，即使当事人内心追求物的担保，但是基于法律的规定和物权的内在属性，当事人并未登记或交付，尚完成物权的设立工作，仅仅停留在合同这一步骤，难谓担保物权的成立。而且为了维护当事人意思自治和利益平衡，并非一定要将担保型买卖合同解释为担保物权，尚可通过其他更优的解释路径予以解决。
既然担保型买卖合同不生担保物权效力，其对民间借贷合同债权的担保主要为债权意义上的担保，并无优先受偿权。若债务人届期未清偿债务，以物抵债协议发挥作用，债务人负有移转标的物所有权的义务，但这种义务仅为合同义务，债务人可以不履行而负担违约责任。若标的物上同时负担有其他债务，则多个债权人的债权平等，以物抵债协议债权人对此并无优先受偿权。若债务人不履行此以物抵债协议，债权人可以申请法院对标的物以及债务人其它财产予以拍卖，强制执行，就所得价款予以清偿债务。拍卖所得价款，出借人并无优先受偿权，其他债权人可依照《民事诉讼法》的执行程序相关规则和债权人参与分配机制获得价款分配。
（三）担保型买卖合同之继续履行
债权人是否可以依据担保型买卖合同请求法院判决继续履行，强制移转标的物所有权呢？笔者认为，若担保型买卖合同（即以物抵债协议）有效成立，债权人当然可以依据《合同法》之规定要求违约方继续履行，但是法院不应强制移转标的物所有权。
首先，当事人真意达成的以物抵债协议，系以他种给付代替原定给付而清偿债务，清偿债务是根本目的，原民间借贷合同并未因此而消灭，当事人也没有消灭原债之关系的意思。但基于当事人达成的债务不履行时履行买卖合同的合意，债权人应依据以物抵债协议请求新给付而非原定给付。
其次，我国《合同法》第110条就非金钱债务的继续履行的限制作了规定，若以物抵债协议能够继续履行，则债权人可请求债务人继续履行，在司法实践中法院经审查后会判令债务人继续履行合同，而执行庭则会依强制执行之申请，对动产予以扣押或查封，对不动产则会向不动产管理部门下达协助执行通知书，直接办理过户手续。实际上是以法院的强制执行代替债务人的履行行为，从而在形式上完成物权移转。但这一做法不无疑义。其一，物权移转可基于法律行为和非法律行为，在继续履行强制执行中显然不是基于法律行为。我国《物权法》规定了数种基于非法律行为而导致的物权变动，法院的强制执行也难以归入其中，即使是法院判决导致的物权变动，也须是法院的形成判决，而继续履行之诉乃是给付之诉。所以法院的强制执行并不是物权变动的原因。其二，法院作出的支持继续履行请求的判决仅代表该给付经审查后法院予以认可，确认债务人的给付义务，而并不直接导致物权变动。其三，物权变动的请求权的执行以行为本身为执行标的，属于行为请求权之执行，一般只能采用代替执行或者间接执行。所以，即使出借人请求债务人继续履行，债务人也可以自主决定是否移转标的物所有权；如果出借人申请强制执行，那么标的物的所有权也不会因法院的强制执行而移转给出借人。当然，出借人可以向法院申请拍卖债务人财产从而获得债权清偿。
四、结论
面对担保型买卖合同产生的诸多理论与实践困惑，《民间借贷司法解释》第24条对处理此类案件具有较大意义，但尚需进一步明确此类合同的性质和效力。笔者认为担保型买卖合同名为买卖，实为以物抵债协议，为诺成性合同，是一种否弃实践性的代物清偿。一般而言，其与流质契约存在较大差异，不宜简单扩大适用禁止流质规则。法院应在实践中具体识别担保型买卖合同是否构成流质契约。担保型买卖合同系无名合同，其效力情况应依据合同法一般规则予以判断，而且依赖民间借贷合同的有效存在。其并不发生物权担保效果，对民间借贷合同债权的担保主要为债权意义上的担保，债权人并无优先受偿权。此外，处理民间借贷纠纷案件尚需要就民事程序和司法实践作出进一步细化研究。
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